近年来，随着云南昆明杜培武案、湖北京山佘祥林案、河北唐山李久明案等一系列错案的出现，死刑复核程序被抛向了舆论的风口浪尖，经受着舆论界和理论界的批评和质疑，其中焦点无疑是死刑复核权下放导致死刑复核程序虚置的问题。2004年和2005年的“两会”期间，肖扬院长都表示最高人民法院将收回死刑核准权。2005年3月14日，温家宝总理在答记者问时明确表示，要“上收死刑的核准权到最高人民法院，以制度保障死刑判决的慎重与公正”。2005年7月1日和8月28日，全国人大常委会相继任命最高人民法院刑事审判第三、第四、第五庭的庭长、副庭长，这意味着最高人民法院增设三个刑庭，其意图很明显，就是要应对死刑复核权的收回。2005年10月27日，最高人民法院发布第二个五年改革纲要，明文宣示收回死刑复核权。至此，沸沸扬扬的死刑复核权收回的争论终于尘埃落定。
其实，多年来，最高人民法院内部一直在调研收回死刑核准权的时机问题。如今，死刑核准权收回在即，有许多具体的、技术性的问题迫切需要解决。首要的就是，死刑复核的组织与人员问题，因为最高人民法院现有的审判力量无法满足死刑复核工作的实际需要。为了解决死刑案件全部由最高人民法院复核人力不足的问题，曾经讨论过这么几种方案，一是在最高人民法院设立专门的死刑复核机构，并从各高级、中级人民法院选调一批业务素质高的法官到最高人民法院，即集中一批得力的审判人员从事死刑复核工作；二是，由最高人民法院按照全国各大行政区划设立数个巡回复核庭复核死刑案件；三是，在各大区、大型城市和案件高发省派驻常设法庭，负责所辖区域的死刑复核；四是设最高人民法院分院。最终，中央确定采纳第一种方案，即在最高人民法院增设三个刑庭以及增加编制的方式来解决复核力量不足的现实问题。这种方式对现行体制触动最小，最容易操作，也利于死刑复核的统一性和协调性，因此可谓最妥帖的选择。最近，最高人民法院正在以不同方式招收并培训复核人员。不久，复核人员即可到位，死刑复核工作就可启动。解决了复核组织和复核人员的问题后，还有许多程序操作性问题，这些程序性问题和理论问题紧密联系，必须回答，才能保证死刑复核工作顺利进行。这是因为，1979年刑事诉讼法自1980年1月1日起生效不久，最高人民法院就开始下放死刑复核权，事实上，最高人民法院并没有真正行使过所有死刑案件的核准权。现在收回下放的死刑复核权，对最高人民法院而言，不仅是案件数量增多的问题，还出现了一些新的问题需要研究解决。笔者将就如何完善死刑复核程序，发表几点意见。
一、死刑复核程序的性质：一种审判程序
目前，关于死刑复核程序的性质，存在很大的分歧。死刑复核程序的性质是建构死刑复核程序运作机制的前提，不同的性质决定着不同的参与主体、审理方式、审理内容、裁决方式等等。围绕死刑复核程序的性质，主要有“行政审批说”，“特别程序说”以及“审判程序说”三种观点。
“行政审批说”认为，死刑复核程序重在“核”而不在“审”，是一种行政审批程序。根据刑事诉讼法特别是1998年9月2日最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》关于死刑复核程序的现有规定，死刑复核程序在启动方式上具有自动性，在审理方式上采用书面审查，因此，死刑复核程序的性质更侧重于是一种行政化的审批程序，可以说这也是最早设置死刑复核程序时的基本定位。就最高人民法院一直行使的没有下放的死刑案件核准权而言，基本上就是采用了行政审批的方式。
“特别程序说”认为，死刑复核程序是对死刑判决和裁定进行审查核准的程序，是刑事诉讼的特殊制度。死刑复核程序不是如同一审、二审般的诉讼程序，而是一种特殊的审判监督程序，是基于死刑的重大性，最高人民法院对下级法院的死刑裁判所做的监督。这种观点，没能指出死刑复核程序的具体操作程序，也就是，审理是书面进行，还是可以开庭，没有明确。不过，这也是基于原有规定而提出的一种观点，其实质与第一种观点是相同的。
“审判程序说”认为，死刑复核程序既处理程序问题又处理实体问题，从程序的正当性出发，应具有司法程序的基本特性，须具备亲历性、对审性、参与性，所以需要对死刑复核程序进行诉讼化改造，使其具有最低的程序保障。将死刑复核程序定位于审判程序，既符合现代审判理论，又能克服行政化审查方式的弊端。因此，现在讨论死刑复核程序问题，不能拘泥于原来的认识水平，应当将其定位于一种审判程序。在此基础上，有学者提出，应在未来的刑事诉讼法修改中，将死刑复核程序进一步修改为死刑案件三审终审制。也就是说，回收死刑复核程序只能是一个权宜之计，它应当是向三审终审制改造的过渡，长远目标应当定位为建立三审终审的审级制度，确立判例制度，更好地指导司法实践。
我支持“审判程序说”。我认为，从充分保障被判处死刑人的权利及整个诉讼体系的协调性出发，应对死刑案件实行三审终审制改造。这是未来刑事诉讼法修改应当考虑的。目前，在刑事诉讼法没有修改的情况下，应对死刑复核的具体程序进行合理化改良，也就是说，完全固守行政审批的方式，价值有限，而且难以适应需要，可能引发诸多问题。而完善死刑复核的具体程序，并不能认为是超越现行法律。因为，最高人民法院复核案件可以选择更有利于查清事实与准确适用法律的程序，采用审判的方式、诉讼的方式就是理想的选择。因此，我认为，“审判程序说”并不违反现行刑事诉讼法。
二、复核组织：扩充合议庭，审委会讨论非必需
审判组织是审理活动的主体，其设置、运行及表决方式关系到复核的公正性。刑事诉讼法第202条规定：“最高人民法院复核死刑案件，……应当由审判人员三人组成合议庭进行。”刑事诉讼法第148条规定，“合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定……”。以上规定有两个缺陷，一是合议庭人数偏少，二是简单多数原则显得不够慎重。有些学者建议增加合议庭人数及严格表决机制来通过审判组织达到限制死刑的作用。对此，我有同感。根据刑事诉讼法第147条第2款的规定，高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。 根据第147条第4款的规定，人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员三人至五人组成合议庭进行。由此，我认为，最高人民法院复核死刑案件，应至少由五名审判员组成合议庭，评议时并实行绝对多数原则。[page]
另外，审判委员会是我国司法实践中不能回避的审判组织，现实中死刑案件也都需要经过审委会的讨论，那么死刑复核案件是否也要经审委会讨论呢？我认为，一般情况下，不需要提交审判委员会讨论，只有合议庭的意见严重分歧时，可由审判长提交审判委员会讨论。一方面，最高人民法院的审判员业务水平高，另外，5位审判员组成合议庭作出决定已经很慎重，再则，审判委员会每案都讨论，既不可能，也无必要。
三、死刑复核的参与主体：检辩双方
“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性”，程序的过程性与交涉性决定了程序应具有参与性，即与裁判或诉讼结局有着直接利害关系的人，应当富有意义地参加到裁判决定的过程中来，所以，程序的参与主体是指能够启动程序或参与程序运作过程的个人或机构。死刑复核程序既然定位于审判程序，检辩双方都应有权参与，不过被告人、辩护人、检察机关与被害人参与的方式和程度可以有所区分。
1．被告人有限参与
死刑复核程序对被告人来讲性命攸关，被告人毫无疑问应是程序主体，我国有关司法解释也规定，高级法院复核死刑案件应提审被告人，但实践中贯彻得并不理想，法官往往委托地方法院法官去会见，而对最高法院法官则无此规定。有学者认为，为了保证复核的质量，承审法官必须亲自到看守所会见本案的被告人，认真听取本人的真实想法。如果从本人的陈述中发现有可能被冤枉时，更应反复核对全案有关证据，以辨明本人的陈述是否确有道理，才能有效避免冤假错案。不过，我认为，面见被告人不能绝对化，都见没有必要。从阅卷出发，只有那些否认犯罪、做无罪辩护的或者审查发现有疑点的才需要见，其他的就不必见了，因为有两级法院的审查为基础可以保障认罪的真实性。即使见面，也不是必须将被告人押至北京或由法官到原来的羁押场所去，在现代科技支持下，可以采取视频的方式。
2．辩护律师必须参与
我国现有的死刑复核以报核审批的方式进行，基本上是书面审理，律师无从介入，甚而，法院也排斥律师的介入，最高人民法院在1992年1月27日《关于律师参与第二审和死刑复核诉讼活动的几个问题的电话答复》中明确规定：“死刑复核程序是一种不同于第一审和第二审的特殊程序。在死刑复核程序中，律师可否参加诉讼活动的问题，法律没有规定，因此不能按照第一审、第二审程序中关于律师参加诉讼的有关规定办理。”但根据现在的形势，死刑复核程序应有律师的参与，而且这种参与还应当是有效的。死刑复核程序作为最后一道屏障，应该有律师参与，因为大多数被告人文化水平低更不具备法律知识，在最后要判处死刑之前应该获得律师的帮助。律师参与死刑复核程序的依据在于宪法第125条“被告人有权获得辩护”的规定以及刑事诉讼法第11条 “被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”的规定。为此，被告人有权委托辩护人为自己辩护（须为律师），被告人没有委托辩护人的，应由最高人民法院依法为其指定辩护人。该辩护人可以是在第一、二审程序中已经被指定过的承担法律援助义务的律师，被告人有权拒绝该律师继续担任其辩护人，由最高人民法院另行指定。辩护律师有权查阅案卷材料，有权会见被告人，有权调查、收集证据材料，有权向审判人员提出或反映辩护意见等。律师参与已经成为法院和律师界的共识。刑事诉讼法学界当然是一致主张律师的参与。律师参与应当成为死刑复核程序的一项重要要素，是充分发挥复核程序功能的基本要求。
3．检察机关应当参与
关于检察机关应否介入死刑复核程序的争论比较激烈。有学者认为，检察机关介入死刑复核程序，主要有以下几点理由：第一，检察机关介入死刑复核程序，是其公诉权的必然延伸；第二，检察机关介入死刑复核程序，能够帮助法院全面了解案件事实，以作出正确的判断；第三，检察机关介入死刑复核程序，是其行使法律监督权的必然要求。死刑复核程序的特别重要性也决定了检察机关对其实行法律监督的特殊必要性。死刑复核程序是死刑案件的最后一道关口，与一审、二审程序相比，具有特殊重要的地位，将最终决定一个人生命权利的剥夺与否。即使检察机关的法律监督权在之前的所有程序中都能够有效行使，法律监督在死刑复核程序这一决定性程序中的缺失也会使检察机关法律监督作用功亏一篑。因此，为确保死刑案件的公正性、合法性，就更应当加强检察机关对死刑复核程序的法律监督。还有学者认为，死刑复核活动是审判活动的一种形式，是法院行使审判权的表现，不是行政审批活动，死刑复核程序是一种审判程序。从改革发展完善的角度考虑，应当根据诉讼的规律设计完善死刑复核程序，尽管其不同于一审、二审程序，但可以进行诉讼化改造，允许检察机关、辩护方介入死刑复核活动，体现其审判程序的性质。
也有学者认为，死刑复核程序在性质上不同于第一、二审程序，没有必要实行开庭审理；检察机关在第一、二审中已充分发表了意见；如果实行开庭审理，全面听取被告人、辩护人和检察机关的意见，则等于是实行“三审终审，而我国现在实行的是“两审终审”制。还有学者认为，检察机关不应该参与，因为，从程序功能的角度，死刑复核在于减少死刑；从控辩对抗的角度，检察机关在一、二审都赢了，复核程序中应听听弱者的意见；从司法实践的角度，复核程序中改判的很少。
我认为，死刑复核程序如果由复核法院单方面进行一种行政性书面审查程序，具有秘密进行的特点，其弊端是显而易见的。没有控辩双方的同时参与，程序不公开，这些都是程序公正的大敌。在强调程序正义、程序公正的今天，回避检察机关的参与，这种复核程序违背了程序正义的基本要求，是不符合程序正义的，面临正当性危机。没有检察机关的参与，就无法贯彻公开原则。公开是审判程序的生命，是公平和正义的保证。最高人民法院复核改判，同样要公开，须知正义必须以人们看得见的方式实现。我认为，原则上检察机关的参与以被告人将被改判无罪或较轻刑罚的情形为限，当然检察机关也可以为被告人利益而提出意见。检察机关参与以到庭为原则，以提出书面意见为辅助方式。
4．被害人参与方式应灵活
有学者认为，在有被害人的案件中，被害人的权利受到了侵害，他很可能还有通过该程序获得财产及心理安抚的要求，而检察机关在代表国家利益进行追诉时，可能对被害人的个人利益维护不够。因此，在被害人提出申请的情况下，死刑案件的复核也应当听取被害人的意见。同时，考虑到当事人权利对等原则和被害人可能不愿意直接面对被告人等原因，故也应当允许被害人委托诉讼代理人，代其陈述意见。[page]
我认为，这种观点有道理。不仅如此，在最高人民法院复核改判的问题上，极有可能会遇到被害人一方的反对。因为，在我国，“杀人偿命”的观念根深蒂固，社会公众也普遍存在这种心理。对此，我认为，最高人民法院对于有被害人的案件，不能予以简单地将其排斥在程序之外，否则，其改判就会因遭致被害人一方的反对，而面临巨大压力。如果这种压力过大，就会影响死刑复核程序的顺利进行。为此，我认为，被害人方有权参与表达意见，不过，可以采取被害人提交书面意见的方式。对于改判的案件，除了做解释说服工作外，必须落实被告人的赔偿责任，必须满足被害人物质赔偿方面的要求。事实不清、证据不足改判无罪的，应当保障被害人另行提起民事诉讼的权利，乃至对被害人进行国家补偿。
四、死刑复核程序的审理方式
关于死刑复核程序采取什么样的审理方式，我们首先要确定的前提那就是死刑复核程序的性质是什么？如果还把它看作是内部的一种行政监督程序，那么审理方式就可以不公开，也不举行听审。如果认为是一种审理程序，那么我们就要按审理程序去架构。我认为它是一种特殊的审理程序，因为它在刑事诉讼法中是作为审理程序的一部分来规定的，所以要符合审理的基本特点，那就是三方结构，法官在控辩双方参与下来裁判，这是最基本的一点。
第二点，既然最高人民法院是最高的司法机关，那么审理案件的方式就仍然是一种司法的方式而不应该是行政的方式，我们要逐渐改变带有更多行政化色彩的内容，要更多地运用司法的方式和诉讼的方式去解决，当然我也赞同如果控辩双方对事实和证据有没有异议，则可以采用书面审理的观点。从这一点上说，最高人民法院审理死刑复核案件应当以开庭或听审的方式为基本特征，在这样的前提下去搭建具体的程序设置。但是进行具体的程序设置还不能一厢情愿，必须要从中国的国情出发，因为我们国家太大，而死刑案件又多，很多死刑犯在一审、二审判处死刑等待复核的过程中关押在县级看守所里，在这种情况下，我们如何开庭？庭应该开在哪里？在北京开还是在发案地去开？这就不得不考虑成本问题，还有死刑犯的押解和安全保障问题。从这一点上看，死刑复核程序的设置还应当是一种灵活的方式，不要简单划一，要有一个逐渐适应的过程。因为如果现在都强调在最高法院的大法庭里进行开庭审理，这只能是最理想化的设计，但在现实中可能做不到，也未必都需要。
五、审理内容：法律审兼顾事实审
复核死刑案件审理的内容，究竟是审理法律问题还是审理事实问题，即法律审还是事实审，我认为纯粹的法律审是不现实的。理由有三点。第一点，在复核案件中，被告人不服或者说律师认为有问题，这本身就是一个事实和证据的采纳问题，提出这些问题，就应当作出答复，那么事实问题就不能不去理睬，不能仅仅就法律的适用进行核准。第二点，我们目前一审、二审程序的进行都不很规范，庭审应有的功能没有充分发挥，证人不出庭、鉴定人不出庭，下级请示上级或者受到地方党政机关的干预，这些情形并不少见，所以我们不能简单地相信一审、二审法院所认定的事实。当然将来有一天一审、二审程序都非常健全了，等到那时，我们可以再解决专门的法律审问题。第三点，死刑案件事实和法律问题本身就难以分开。比如说，几个人共同杀害被害人，谁是致命的那一刀的凶手，这既是事实问题也是法律问题，这种情况下如果不查明，就不能很好地对几个被告人的刑事责任加以分解。
死刑复核程序的任务，是对下级人民法院报请复核的死刑判决、裁定，在认定事实和适用法律上是否正确进行全面审查，依法作出是否核准死刑的决定。因此，对死刑案件进行复核时，必须完成两项任务：一是查明原判认定的犯罪事实是否清楚，据以定罪的证据是否确实、充分，二是查明罪名是否准确，量刑是否适当，程序是否合法，从而核准正确的死刑判决、裁定，纠正不适当或错误的死刑判决、裁定。然而死刑复核又不是对第一、二审程序的简单重复，而是要围绕死刑复核程序的任务，采取适合的审理方式，既要全面审查，又要突出重点。应当重点审查辩护理由，以及法院认为需要查证的与定罪量刑有关的其他问题。在此基础上，严格依照刑事诉讼法的规定，对第一、二审判决认定的事实和适用法律进行全面审查。为确保案件质量，控辩双方对证人证言、鉴定结论有异议且该证言、鉴定结论对定罪量刑有重大影响的证人、鉴定人以及其他法院认为应当出庭作证的证人应当出庭，从而充分保障被告人的诉讼权利，最大限度发挥复核的“把关”作用，纠正错误判决，防止冤错案件发生。当然，如果对事实没有异议，就可以不再审理事实问题，而只对量刑进行审查或者开庭辩论。
六、证明标准：定罪、量刑应分而治之
证明标准的科学设定是正确适用死刑的重要保障。死刑复核程序的证明标准是可以把握的，不管这个标准是表现为一种主观的东西还是客观认识，认识的主体总是可以通过对于标准的把握达到共识。有学者认为死刑案件具有特殊性，应当采用较普通刑事案件更高的证明标准。但是，主张死刑案件实行更高证明标准是否具有正当性呢？采用更高的证明标准是否真的有利于保护被告人的利益呢？采用更高的证明标准是否能够为公众所认同呢？
我主张我国死刑案件程序应当区分定罪的证明标准与量刑的证明标准，对于定罪的证明标准坚持与普通刑事案件相同的排除合理怀疑标准，对于量刑则进行再一次的“分而治之”，即进入量刑阶段后，法官应当遵循排除合理怀疑的证明标准进行量刑，例外的是，如果控方主张判处被告人死刑， 那么法院应当就是否判处被告人死刑适用排除一切怀疑的证明标准。适用排除一切怀疑的证明标准可以充分考虑普通民众的接受度和认知度。如果提高死刑案件定罪的证明标准，有可能放纵犯罪，民众对此是无法接受的。基于我们国家民众的法治理念仍然“漂移在两种理念之间”， 我们对于死刑这一敏感问题必须慎之又慎，必须通过渐进和缓的方式来推行制度改革，必须在推进改革时充分考虑民众的接受程度和认知水平。
七、设定较长的审理期限
一般而言，诉讼案件不应该设定期限，因为作为立法者无法预测一个个案会有什么样复杂的因素，应去查证哪些细节或者说这个案件最终需要多少时间。案件与案件之间是不一样的，笼统地、机械地规定一个期限，不符合诉讼规律。联合国刑事司法规则也没有强调诉讼要有一个期限，只是强调不拖延，即时审理。但是中国确实又是一个特殊的国家，我们都规定有期限，比如侦查羁押期限、审查起诉期限、一审、二审的期限等，这些往往又是跟犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限紧密结合在一起。在目前还没有更多地适用保释，很多人还羁押在看守所里的情况下，对于一审、二审强调一个期限对于被告人来说或许是利大于弊的，然而案件进入了死刑复核程序就不应该有期限，因为复核程序是最后一个关口，最高人民法院面对全国这么多死刑案件，非要强调一个期限，匆忙之下会不会出现错杀，这不得不让人担心。何况我们从国外的情况看，死刑的最终决定或执行都需要很长时间，我们应贯彻杀人宜缓不宜急的原则。但中国又有自己的国情，其他诉讼程序都有期限设置的情况下，对死刑复核程序不规定期限似乎死刑复核可以遥遥无期。为此，可以做个折中，即对死刑复核程序规定一个较长的期限。当然设定较长期限这样的程序设计，应建立在我们对最高人民法院充分信任的基础上，也就是说，最高人民法院不会因为期限的问题而导致误判。 [page]
八、加强裁判文书的说理性
最高人民法院对死刑案件进行复核后，无论是基于事实不清、证据不足改判无罪，还是基于控制死刑的目的而改判其他较轻的刑罚，都应当注重裁判文书的说理性。无论哪种改判，都是对原审裁判在事实认定与法律适用方面做出的重大变更，是对公共利益和被告人双方利益关系的重大调整，是对原一审程序和二审程序的推翻。这种变更、调整和推翻的正当性，如果仅仅以最高人民法院享有死刑核准权或者作为最高裁判机关享有最高权威来诠释，无疑是不够的，多多少少让人感觉到在程序正义方面有所欠缺，必然会引发质疑甚至猜疑。为此，最高人民法院对案件复核后的裁判文书，特别是改判的情形，一定要强调说理性，对事实认定进行充分分析，对改判理由进行充分地说明，不回避问题，不回避矛盾。只有这样，纠正错案也好，减少死刑也好，才能获得广泛的认同感和充分的正当性，才能真正实现死刑复核程序的功能。
