摘要：动漫产业是文化创意产业的重要类型。动漫产业的赢利关键在于衍生商品，但其基础却为动漫形象。在动漫产业发展的同时，动漫形象的盗版侵权现象泛滥成灾，涉动漫形象的著作权侵权纠纷亦随之增多。
根本上讲，对动漫形象权利人的救济效果取决于侵权赔偿数额的确定。对动漫产业而言，收取动漫形象的授权许可使用费是惯常且重要的赢利方式。为此，动漫形象在正常市场交易情形下的许可使用费理应作为损害赔偿数额的确定依据，或为实际损失，或为法定参照。在确定销售商的损害赔偿责任有无、大小时，也应结合动漫形象的知名程度、销售商的审查能力等作出综合判断。
动漫产业被誉为“21世纪的朝阳产业”。在美国、日本等发达国家，动漫产业已经成为其重要经济支柱。2006年，财政部等10部委联合发布《关于推动我国动漫产业发展的若干意见》，自此，我国动漫产业步入快速发展阶段。2010年，我国动漫产业产值达480亿元，比2009年增长27.8%；2011年达621.72亿元，较2010年增长32.04%。
动漫产业的赢利关键在于衍生商品，但其基础却为动漫形象。随着动漫产业在我国的发展，涉动漫形象的著作权侵权纠纷案件亦呈增长之势。近年来，各地法院公布的“知识产权十大典型案例”及最高人民法院公布的“知识产权司法保护50件典型案例”中均可见该类案件的踪影。2011年，最高人民法院出台指导意见，强调要深入研究和大力加强文化创意、数字出版、移动多媒体、动漫游戏、软件、数据库等战略性新兴文化产业的著作权保护，培育新型文化业态，扩展文化产业发展新领域，培育国民经济新的增长点，提升我国整体文化实力和竞争力。
和其他知识产权案件类型一样，涉动漫形象著作权侵权纠纷案件中的损害赔偿问题也是困扰涉诉当事人及法院的重大难题。此外，因动漫形象及动漫产业的特点，动漫形象著作权侵权纠纷案中的损害赔偿问题也有其特殊之处，尤其体现为赔偿数额的确定依据及销售商的损害赔偿责任。缘此，笔者以动漫形象著作权侵权纠纷案中的典型形式——动漫形象的商业性使用为研究对象，结合动漫形象著作权侵权纠纷案件审理实践，探讨其损害赔偿数额的确定问题。
一、“十二生肖”卡通造型著作权侵权纠纷案引发的思考
（一）案情概要及法院判决
复旦某公司经受让取得开圆“十二生肖”卡通造型的著作权。复旦某公司为使用并推广“十二生肖”卡通造型，将其使用在电视动画、图书、书包、笔记簿、趣味贴纸、少儿期刊、动画音乐等方面，同时通过网站及报刊媒体进行了宣传。
2001年2月14日，复旦某公司与上海某公司签订“十二生肖”卡通造型许可使用合同，约定由复旦某公司授权上海某公司使用“十二生肖”卡通造型。合同有效期至2002年5月31日止，若合同有效期不再延长，上海某公司可在合同期满之后享有三个月的宽限期即至2002年8月31日，使用费第一年为12250元。
2006年、2007年，上海某公司与联华超市某公司签订《委托销售协议》，约定该协议限于联华超市某公司的所属及关联企业世纪联华大卖场，简称世纪联华；世纪联华部分或全部门店销售上海某公司提供的商品，上海某公司保证商品没有侵犯任何第三方的商标权、专利权等知识产权。
2007年，复旦某公司于上海联华某公司购买了飞利猫小抱枕数只（两款）。该两款飞利猫小抱枕共印有“十二生肖”中的“心奇鼠”、“精灵兔”、“活力马”、“乖乖羊”、“爱心狗”5个卡通造型图案，且该5个卡通造型图案与复旦某公司在宣传推广中所使用的卡通造型一致。
复旦某公司将上海某公司、上海联华某公司诉至法院，请求法院判令：1、两被告停止侵权；2、两被告连带赔偿复旦某公司经济损失及合理费用124017.54元；3、两被告登报赔礼道歉以消除影响。
一审法院经审理，判决支持复旦某公司的第一项诉讼请求，并认为复旦某公司对其主张的赔偿损失数额未提供其所受损失及上海某公司获利的证据，故综合考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果、侵权人的主观过错程度以及调查取证费用支出的合理性等酌情予以确定，判决上海某公司赔偿复旦某公司经济损失及合理费用18000元。
复旦某公司不服一审判决，提起上诉，认为其在一审时已提供了充分的证据证明其损失情况，一审法院并未据此认定赔偿数额，追究上海某公司的侵权责任及经济赔偿责任过轻。一审法院认定上海联华某公司不当然明知及其已经提供了合法来源的证据后无需承担赔偿责任没有事实根据。
二审法院经审理认为：
复旦某公司称其在一审中已提交证据证明其著作权因品牌价值的客观存在而被国内外各大媒体专门报道。复旦某公司投资三千七百万，在文化各个领域进行开发。复旦某公司亦提交了其他案件的调解协议、使用权转让协议，表明其著作权的使用年费为5万元以上。本院认为，上述证据均不能反映上诉人因本案侵权行为所遭受的实际损失，也不能反映被上诉人的违法所得。一审法院根据本案侵权行为的具体情节酌情确定赔偿金额并无不当。
《委托销售协议》第2.4条款规定“供应商承诺所提供的商品均未侵犯任何第三方的商标权、专利权、专有技术、商业机密及其他知识产权等”。复旦某公司对该证据虽有异议，但未提交足以反驳的相反证据，故一审法院依据《委托销售协议》认定上海联华某公司销售涉案侵权商品具有合法来源且不需要承担侵权赔偿责任并无不当。
据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
（二）关于损害赔偿责任的思考
今年“4·26”期间，最高人民法院在《中国法院知识产权司法保护状况（2011年）》、《最高人民法院知识产权案件年度报告（2011）》中分别总结了“知识产权案件的特点”及“2011年最高人民法院审理的知识产权和竞争案件的特点”。最高人民法院指出，随着文化创意产业的蓬勃发展，版权保护已经超出传统的文化意义而更多地向经济意义拓展。著作权案件持续大幅增长，始终占有知识产权案件总数的一半有余。[6]著作权案件中涉及软件、数据库、动漫等新兴产业领域的案件比重增加，诉争保护的新类型著作权客体不断涌现。[7]与传统意义上的作品创作、文化传播等不同，动漫作品的创作与动漫产业的发展联系更为紧密。与此相对应，涉动漫领域的著作权侵权纠纷案件中，在确定侵权损害赔偿数额时，如何体现出动漫作品的这一特性，是司法实践中迫切需要加以关注的问题。
上述“十二生肖”案中，复旦某公司主张其“十二生肖”卡通造型的使用年费为5万元，并请求法院以此为依据确定其实际损失。法院则认为该使用年费并不能证明复旦某公司因涉案侵权行为所遭受的实际损失，也不能反映上海某公司的违法所得。查阅近年来涉动漫形象的著作权侵权案件司法实践，主要表现形式为侵权行为人未经许可，将特定动漫形象使用在玩具、服装、电子游戏等衍生商品上。令笔者困惑的是，在该类侵权纠纷案件中，认定侵权成立的情况下，如何适用《著作权法》第四十九条，包括如何认定原告的实际损失、被告的违法所得，以及法定赔偿的适用问题。在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕31号）中，最高人民法院指出，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。可见，根据该司法解释，实际损失的计算以“复制品”为基础，且“合理使用费”仅作为法定赔偿的情形下酌情考虑的因素之一。
问题在于，动漫形象商业性使用侵权纠纷中权利人的损失体现在哪些方面？其实际损失如何计算？以复制品为基础计算损失的方式在动漫形象著作权侵权纠纷案件中如何适用？动漫形象在正常商业交易中的“许可使用费”能否作为其权利人的实际损失予以认定？或者说该“许可使用费”只能作为法定赔偿的情形下酌情考虑的一个因素？此外，在动漫形象著作权侵权纠纷案中，查找侵权产品的生产者并非易事，在权利人仅起诉销售商且认定侵权成立的情况下，销售商的损害赔偿责任如何承担？
为此，笔者将结合动漫产业及动漫形象的特性，以动漫形象的商业性使用为对象，探讨动漫形象著作权侵权纠纷司法实践中损害赔偿数额的基础及依据，尤其是“许可使用费”的适用问题。同时，亦分析销售商在该类案件中的损害赔偿责任。 二、动漫产业的特性及其与动漫形象的关系
既然是探讨动漫形象著作权侵权纠纷案件中损害赔偿数额的确定问题，则很有必要先对动漫及动漫产业的相关知识有一大致认识，以增强后文探讨的针对性。
动漫是动画和漫画的合称与缩写。动漫产业是指以“创意”为核心，以动画、漫画为表现形式，包含动漫图书、报刊、电影、电视、音像制品、舞台剧和基于现代信息传播技术手段的动漫新品种等动漫直接产品的开发、生产、出版、播出、演出和销售，以及与动漫形象有关的服装、玩具、电子游戏等衍生产品的生产和经营的产业。一个完整的动漫产业链主要包括三大环节：漫画作品原创并通过图书、杂志、报刊等载体表达；动画制作并以电影、电视、音像制品、舞台剧、网络动漫等形式开发和传播；动漫衍生产品开发和后续滚动再开发。在以日本为代表的动漫产业赢利模式中，有着1:2:7的业界共识，即影院的票房和电视播出占到10%，直接衍生产品图书和音像占到20%，间接的衍生产品（主要是玩具、童装、饮料等动漫形象商品和主体公园等）约占到全部销售收入的70%。
可见，动漫产业的最大特点即在于其赢利主要依靠动漫形象衍生商品的开发（亦可称为“动漫形象的商品化”）。就衍生商品开发而言，权利人主要是通过卡通形象授权的方式来实现。这也是比较成熟的产业模式，即通过动画片塑造动漫形象，然后开展动漫形象在衍生商品的授权业务，收取许可使用费。也就是说，对动漫形象的权利人来讲，其赢利主要依靠收取衍生商品上的“许可使用费”。
然而，应该认识到的是，赢利的环节虽然体现在衍生商品的开发，但其前提仍有赖于优质的动漫形象作品。有论者曾直白地指出，动漫产业链并不是生产把动漫形象印在衣服或者玩具上的衍生产品这么简单，要支撑一条包括创意编剧、衍生产品、消费环境等在内的完整产业链，内容依然是关键。
因此，动漫产业的赢利关键在于衍生商品，但其基础却是动漫形象作品。
三、著作权侵权损害赔偿数额的基础及依据
动漫产业植根于动漫形象，离开动漫形象谈衍生商品及动漫产业犹如空中楼阁。因此，在法律层面如何给予动漫形象保护关系到动漫产业的发展。就动漫形象的著作权保护而言，至少涉及两方面的问题，一是动漫形象的作品属性，二是损害赔偿数额的确定。
（一）动漫形象的作品属性
1994年，世界知识产权组织（WIPO）发布了“角色商品化（CHARACTER MERCHANDISING）”报告，其指出，角色商品化系增加潜在消费者就商品或服务的需求最为现代的一种方式。“角色的商品化”亦可称为“角色的二次开发”，其主要目的在于使用形象进行商品或服务的营销。角色的商品化并非一项法定权利，在各国的法律体系中，一般是在著作权法、商标法、专利法及不正当竞争法等法律框架中给予交叉保护。由于本文的探讨只限于著作权法的保护模式，该部分亦只分析在著作权法保护模式下动漫形象的作品属性问题。
在著作权法意义上，受保护对象必须是“作品”，即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法及其实施条例还对作品的类型作出了“列举+概况”式的规定，并明确了其具体含义。现行司法实践中，动漫形象的作品类型界定大致有三种模式。一是明确动漫形象为美术作品，如“奥特曼”案中，法院指出，原告对“奥特曼”形象的独创性设计可以作为一种美术作品，依据伯尔尼公约享有著作权并受我国著作权法的保护；又如“灰太狼”案中，法院认为，公园乐购公司未经权利人许可，向公众出售印制有“灰太狼”卡通形象的商品，侵犯了“灰太狼”卡通形象美术作品的发行权。二是直接以“作品”或“形象作品”的方式予以保护，如“八发公仔”案中，法院认为，涉案“‘八发公仔’图案”以艺术的形式，从不同角度、不同姿态表现了动物——狗活泼可爱的造型，为作者独立创造完成，具有独创性，属于著作权法意义上的作品；又如“迪迦奥特曼ULTRAMAN TIGA”案中，法院认为，《迪迦奥特曼》系列影视作品中的人物形象“迪迦奥特曼ULTRAMAN TIGA”系以虚拟手法创作的人物形象，凝聚了创作者的独创性劳动，当其以某种有形形式进行复制时，可以脱离影视作品而独立存在，属于我国著作权法所规定的“可以分割使用的作品”，其作者有权单独行使其著作权。三是在认定为形象的基础上，对“形象”与“美术作品”作出明确的区分，如“咖喱”案中，法院指出，“咖喱”形象是系列动漫作品《蓝猫淘气3000问》中的主要角色，区别于单纯的美术作品，其表现形式并不局限于某个特定的神态或动作，对其创造性的把握应结合《蓝猫淘气3000问》全片进行考察，不能孤立、僵化地对比。“咖喱”形象作品的独创性和受保护的对象在于其独特的颜色搭配、线条组合等所构成的整体图形，包括其性格、品德、能力等特征。
司法实践中，只要符合《著作权法》关于作品的“独创性”标准，动漫形象一般能被认定为著作权法意义上的“作品”。问题在于，在著作权法意义上，动漫形象是界定为美术作品，还是作为一种独立的作品类型。笔者认为，对该问题的探究更为深远的意义在于不同作品类型的定价标准并不一样，并进而直接影响到侵权纠纷中的损害赔偿数额。虽然美术作品也有着商业性使用的问题，但如上述“咖喱”案中法院所指出的那样，形象应区别于单纯的美术作品。更为重要的是，考虑到动漫形象在衍生商品领域授权许可的现实，在动漫形象著作权侵权纠纷中，权利人的实际损失就应该体现为正常商业交易情况下的许可使用费，以达到“填平”的要求。
因此，笔者认为，在著作权法保护模式下，动漫形象应作为一项独立的作品类型对待。考虑到司法实践的客观情况[24]，即使名义上将动漫形象置于美术作品的范畴，在确定侵权损害赔偿数额时，亦应结合动漫产业的实际，以动漫形象的授权许可使用费作为依据。
（二）许可使用费可作为赔偿数额的依据
上文已多次提到在确定损害赔偿数额时应考虑动漫产业的特性，即以许可使用费作为确定赔偿数额的依据。但是，该“设想”如何融入《著作权法》的相关条款仍不甚明了。为此，应该重新回到第一小节中抛出的问题，即，在动漫形象著作权侵权纠纷案件中，认定侵权成立的情况下，如何适用《著作权法》第四十九条，尤其体现为“许可使用费”与“原告的实际损失”、“被告的违法所得”以及“法定赔偿”的关系问题。
对照动漫形象著作权侵权纠纷司法实践，很少有案例系以“原告的实际损失”或“被告的违法所得”作为损害赔偿数额的计算方式，基本上都是适用“法定赔偿”。在适用“法定赔偿”时，“合理的许可使用费”则常被法院作为酌情考虑的因素，如前述“十二生肖”案。
根据“填平原则”，著作权人因侵权受到的实际损失是指在假定没有侵权行为的情况下本可由著作权人获得的利益。当著作权人自身没有能力穷尽作品的所有使用方式、并授权许可他人使用该作品时，因侵权行为而导致的损失即一定数额的许可使用费。比照正常的市场交易情形，使用动漫形象生产、销售衍生商品的获利理应比许可使用费要高，否则不存在获取授权许可的动力。至于“法定赔偿”的适用，通常理解，依照“酌情”的逻辑，其数额必定要比正常交易情况下许可使用费的水平低，因为“许可使用费”仅是影响法定赔偿数额的因素之一。因此，笔者认为，在动漫形象著作权侵权纠纷案中，权利人理应获得的最低赔偿数额即为实际损失，而这至少应该是正常市场交易情形下的许可使用费。
考虑到现行《著作权法》的规定，笔者认为，在具体适用过程中，有相关证据支持的“许可使用费”，可认定为权利人的实际损失，尤其是双方在侵权纠纷之前曾就同一动漫形象有过《许可使用协议》的情形下。再次回到前述“十二生肖”案，复旦某公司与上海某公司在侵权纠纷之前曾经签订“十二生肖”卡通造型许可使用合同，约定由复旦某公司授权上海某公司使用“十二生肖”卡通造型，使用费第一年为12250元。在这种情况下，该“使用费”即可推定为复旦某公司的实际损失。
其实，在知识产权侵权纠纷案件中，以许可使用费作为确定赔偿数额的依据并非没有法律文本支持。在专利侵权纠纷中，《专利法》在2000年修改时即加入了专利许可使用费的规定，即（侵犯专利权的赔偿数额）在权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的情况下，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。笔者认为，在侵权损害赔偿的意义上，专利权与动漫形象具有非常强的相似性，即都存在授权许可、收取许可使用费的获利途径。且《专利法》使用的是“参照”，非“可以参照”。因此，借鉴《专利法》的模式，动漫形象著作权侵权纠纷案件中，损害赔偿数额亦可“参照该动漫形象许可使用费的倍数合理确定”。考察各级法院相关司法解释性文件，在确定著作权侵权损害赔偿数额时不乏“许可使用费”的规定。《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（京高法发[2005]12号）第七条规定，权利人的实际损失可依据原告合理的许可使用费计算。《重庆市高级人民法院关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》（渝高发[2007]89号）第一条规定，人民法院可依权利许可使用费的合理倍数确定侵权损害赔偿数额。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）第16条指出，在确定损害赔偿数额时要注意参照许可费计算赔偿时的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别，并体现侵权赔偿金适当高于正常许可费的精神。
因此，笔者认为，在动漫形象著作权侵权纠纷案件中，适用《著作权法》第四十九条确定损害赔偿数额时可以许可使用费为依据。在有证据佐证的情况下，正常市场交易中的许可使用费可视为动漫形象权利人的实际损失。在涉案案情与相关许可使用费的各影响因素并非完全对应的情况下，该许可使用费亦可作为重要参照。
（三）销售商的损害赔偿责任
依照《著作权法》的相关规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，为著作权侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。以上规定适用到动漫形象著作权侵权纠纷领域，即涉及到在认定侵权成立、销售商应停止侵权的情况下，其损害赔偿责任如何承担的问题，更进一步，体现为销售商侵权损害赔偿责任中“合法来源”的内涵及其举证问题。
知识产权侵权案件中，销售商的损害赔偿责任也是困扰法院及涉案当事人的难点问题。司法实务中，考虑到知识产权的无形性，尤其是在商标、外观设计、动漫形象等侵权“门槛”较低的领域，侵权者的生产渠道通常并不容易发现，故通过销售商“曲线维权”的现象较为普遍。虽然动漫产业70%的赢利在衍生商品环节，但该环节的市场开发等并不要求太高的智力创造，尤其是对侵权行为而言。于是，一旦某知名动漫形象具有模仿使用的价值，实务当中非正规的“作坊”、“工厂”等往往遍地开花，而且“船小好调头”，一旦“窝点”被摧毁，立即能在他处“重操旧业”，并无过高的侵权成本。在这种情况下，权利人只好紧盯着相关侵权衍生商品的销售商。但是，销售商毕竟仅提供销售行为，并非侵权衍生商品的生产者，故法律为其提供了免责条款，即在能证明侵权复制品具有合法来源的情况下，仅承担停止侵权的民事责任。因此，问题的关键在于“合法来源”的认定，这也是司法实务中双方诉辩的主要焦点。
就涉案动漫形象衍生商品“合法来源”的认定来讲，存有争议的是，销售商提供正规的进货渠道是否就已满足“合法来源”的要求？在“灰太狼”案中，被告常州市公园乐购生活购物有限公司（简称公园乐购公司）抗辩的理由就是正规的进货渠道，并且提供了与供应商上海元鹏鞋业有限公司（简称元鹏公司，系案外人）签订的《2009年度乐购商品购销合同》作为证据，该合同第11条明确约定元鹏公司对其所提供的商品担保不侵犯任何第三方的一切知识产权，否则一切法律后果和经济损失由元鹏公司承担。对此，法院肯定了公园乐购公司有正规的进货渠道的主张，但认为“灰太狼”形象具有较高的知名度，公园乐购公司作为现代化的大型超市有义务审查供应商使用该形象是否经过权利人许可，涉案商品购销合同中由供应商担保不侵犯知识产权的约定并不免除其合理审查义务，且仅凭涉案商品购销合同也不能证明公园乐购公司尽到了该合理审查义务，故仍判定其承担相应的损害赔偿责任。
如上所述，动漫形象著作权侵权纠纷中，销售商是权利人维权的重要渠道。法律赋予销售商多重的审查义务体现着法律对动漫形象作品的保护力度，亦折射出动漫产业的法律政策。法律的真义即在权义平衡。销售商只提供销售渠道，获益也只是供销差价。况且，销售商的审查能力大小有别，动漫形象的知名度也高低不一。因此，销售商的合理审查义务具有一定的“个案性”，难以作出非此即彼性的界定，但可以肯定的是，其离不开动漫形象的知名程度、销售商审查能力等的判断，并最终应体现权义平衡的精神。
结语
法律是一门实用性的学问，司法更应关实务中的权义平衡。在知识产权诉讼领域，要实现这种平衡，离不开对相关产业的关注，并在保护产业发展的同时维护正当的竞争秩序、保障消费者的正当权利。动漫产业在我国仍属一项新兴产业，虽然其前景瞩目，但现阶段仍面临不少问题，如缺乏优质的动漫形象作品、动漫形象衍生商品领域盗版侵权泛滥等。为促进动漫产业的发展，相关部委、地方机关均出台了税收、投资等扶持性优惠政策，也发起过多轮打击盗版“专项行动”，但困扰动漫产业发展的重大问题仍未根本消除。
考虑到动漫产业的特殊性，在确定动漫形象商业性使用侵权损害赔偿数额时可以该动漫形象在正常市场交易情形下的许可使用费为依据，或为实际损失，或为法定赔偿的参照。当然，动漫形象的许可使用费取决于各种因素，故在选择适用许可使用费时应注意审查其真实性、可比性等，如可参照权利人与侵权人曾经签订的许可使用合同、动漫形象许可使用行业标准等加以确定。在确定销售商的赔偿责任时，也应结合动漫产业的特点、动漫形象的知名程度等综合考虑，实现权利人、销售商及消费者之间的利益平衡。
